圖書內(nèi)容簡介

隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，特別是隨著一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展變遷，一個(gè)國家的法律觀念和法律認(rèn)識(shí)必然隨之發(fā)展變遷。這樣的一個(gè)互動(dòng)效應(yīng)是由法律之作為行為規(guī)范和制裁規(guī)范的目的所決定的。具體到德國。也不可能從這樣的發(fā)展規(guī)律中擺脫出來：新世紀(jì)到來之后所進(jìn)行的一系列法律變革，就是這種規(guī)律性的反映。
重大的基礎(chǔ)性民法制度，都應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)時(shí)代的框架之下，在區(qū)域法律統(tǒng)一的框架之下，在國際法律統(tǒng)一的框架之下，尤其應(yīng)當(dāng)在制度原理的框架之下，重新做出審視和檢查，以此滿足新的時(shí)代要求和社會(huì)要求。一個(gè)國家的民法法典應(yīng)當(dāng)選擇何種規(guī)制技術(shù)?應(yīng)當(dāng)使用什么樣的語言?應(yīng)當(dāng)采取什么樣的體系?民法法典的總則究竟具有什么意義?人格人的權(quán)利能力如何?意思瑕疵存在哪些基本問題?瑕疵損害與瑕疵結(jié)果損害是否有必要繼續(xù)區(qū)分?錯(cuò)誤交付是否能夠等同于物之瑕疵?應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)給付不能之制度角色?如何限定履行請求權(quán)的界限?自始給付不能責(zé)任的基礎(chǔ)和依據(jù)是什么?法定解除權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)享有責(zé)任優(yōu)遇?一般交易條款的正確規(guī)制位置在哪里?是否應(yīng)當(dāng)放棄特定買賣與種類買賣的區(qū)分?買受人是否享有自行除去瑕疵的權(quán)利?等等。
除上述問題之外，還有其他需要重新認(rèn)識(shí)的問題，如要約承諾之訂約模式的問題，可以歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之不能的問題，再履行請求權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定問題，再交付情形的用益補(bǔ)償問題，瑕疵結(jié)果損害所應(yīng)當(dāng)適用的時(shí)效問題，經(jīng)營者向其前手的追償問題。這些問題尚需學(xué)者做出進(jìn)一步的探討，故不在本書的論述范圍之內(nèi)。就是對于那些所探討的問題，論者僅是要起到一個(gè)拋磚引玉的作用，如有認(rèn)識(shí)上的缺失和不當(dāng)，論者自當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，并歡迎專家學(xué)者批評(píng)指正。
著 者
2008年6月1日

圖書目錄

第一章 論《德國民法典》的規(guī)制技術(shù)、語
言和體系／1
一、《德國民法典》的規(guī)制技術(shù)／1
(一)個(gè)案式規(guī)制技術(shù)／2
(二)抽象一一般化規(guī)制技術(shù)／3
(三)準(zhǔn)則式規(guī)制技術(shù)／4
(四)《德國民法典》的規(guī)制技術(shù)／5
二、《德國民法典》的語言／9
(一)法典規(guī)制技術(shù)與語言的關(guān)系／9
(二)定義性規(guī)范／10
(三)證明責(zé)任／10
三、《德國民法典》的體系／12
第二章 論{德國民法典》總則的功能和意
義／14
一、民法典編纂的目的基礎(chǔ)：論民眾法與法
學(xué)者法的區(qū)分／14
二、以法學(xué)者法為取向：論總則編纂的體系
化要求／15
三、民法總則的弊端：論事物發(fā)展的二分規(guī)律／19
四、告別民法典：論總則的政治功能／20
五、法律素材的正確歸置：論民法典對現(xiàn)代立法者的要求／21
六、(德國民法典》的民族品性：論其他民族國家立法以及國際
區(qū)域統(tǒng)一法的制定／23
第三章 論《德國民法典}中人格人的權(quán)利能力／25
一、權(quán)利能力的概念、性質(zhì)及意義／25
(一)權(quán)利能力的連結(jié)點(diǎn)／25
(二)權(quán)利能力的先驗(yàn)性／27
(三)權(quán)利能力的不得喪失性／28
(四)權(quán)利的意志力／28
(五)權(quán)利能力的范圍／30
(六)權(quán)利能力與民事訴訟中的當(dāng)事人能力／31
(七)權(quán)利能力的政治功能／32
(八)權(quán)利能力的規(guī)制模式／32
二、權(quán)利能力的開始／34
(一)權(quán)利能力的開始準(zhǔn)則／34
(二)胎兒的保護(hù)／35
(三)出生前的損害／36
三、權(quán)利能力的終止／38
(一)死亡／38
(二)因失蹤而宣告死亡／40
四、特殊情形的權(quán)利能力／41
(一)“兩性人”的權(quán)利能力／41
(二)變性人的權(quán)利能力／42
五、尸體的權(quán)利能力／42
第四章 論《德國民法典)中的意思瑕疵／44
一、意思基礎(chǔ)的最低要件／44
(一)客觀構(gòu)成／44
(二)主觀構(gòu)成／45
二、意思瑕疵的概念及形態(tài)／48
(一)意思瑕疵的概念／48
(二)意思要素的欠缺／49
(三)意思瑕疵的階段形態(tài)／51
三、意思瑕疵的歸責(zé)原則／52
(一)意思理論／52
(二)表示理論／53
(三)效力理論／55
四、意思瑕疵的利益評(píng)價(jià)／56
(一)瑕疵表示的有效性／57
(二)瑕疵表示的無效性／57
(三)瑕疵表示的可滅卻性／57
五、意思瑕疵理論的立法運(yùn)用／58
(一)德國法／58
(二)中國法／59
(三)統(tǒng)一法／60
六、意思瑕疵的法律規(guī)制／60
(一)德國法／61
(二)中國法／61
(三)統(tǒng)一法／62
第五章 論《德國民法典)中特定買賣情形的錯(cuò)誤交付／63
一、問題的提出及解決進(jìn)路／63
二、同等化規(guī)制思考及其正當(dāng)化理由／66
(一)物之瑕疵與異類物的同等化規(guī)制／66
(二)正當(dāng)化理由之一：當(dāng)事人的利益情況／68
(三)正當(dāng)化理由之二：法的規(guī)范目的／68
(四)正當(dāng)化理由之三：法的區(qū)域與國際統(tǒng)一／69
三、同等化規(guī)制的要件與問題／70
(一)同等化的要件：清償指定／70
(二)同等化問題之一：目的限縮／71
(三)同等化問題之二：異類物可承認(rèn)性的限定／73
(四)同等化問題之三：異類物的有認(rèn)識(shí)交付／74
(五)同等化問題之四：異類物與給付不當(dāng)?shù)美��?4
(六)同等化問題之五：異類物與未預(yù)定給付／76
(七)同等化問題之六：請求權(quán)的界限／77
四、法的獲得與學(xué)理創(chuàng)制／78
第六章 論《德國民法典)中瑕疵損害與瑕疵結(jié)果損害的區(qū)分意
義及體系界限／80
一、問題的提出以及傳統(tǒng)解決進(jìn)路／80
(一)問題的提出／80
(二)傳統(tǒng)解決進(jìn)路／82
二、義務(wù)侵害學(xué)理與現(xiàn)代解決進(jìn)路／86
(一)義務(wù)侵害學(xué)理／86
(二)現(xiàn)代解決進(jìn)路一一并行性與替代性損害賠償體系／87
(三)消滅時(shí)效的統(tǒng)一適用／89
(四)種類買賣情形的瑕疵損害與瑕疵結(jié)果損害／90
三、制度角色與體系思考／91
第七章 論<德國民法典}中的履行請求權(quán)及其界限／93
一、問題的提出及路徑選擇／93
二、履行請求權(quán)的學(xué)理性質(zhì)／97
三、限定實(shí)際履行請求權(quán)的正確連結(jié)點(diǎn)／99
四、給付不能之作為履行請求權(quán)連結(jié)點(diǎn)的法律規(guī)制／，0l
(一)以“犧牲界限”對抗實(shí)際履行／101
(二)以“給付不能”和“不可苛求性”對抗實(shí)際履行／102
(三)給付義務(wù)消滅的危險(xiǎn)性詮釋／105
第八章 論《德國民法典)中的自始給付不能／107
一、自始不能與合同效力：杰爾蘇規(guī)則的正確理解／107
二、自始不能的責(zé)任：積極利益與消極利益的賠償／110
三、自始不能責(zé)任的目的基礎(chǔ)：趨同態(tài)勢／112
(一)自始客觀不能與自始主觀不能責(zé)任的統(tǒng)一／112
(二)自始給付不能與嗣后給付不能責(zé)任的統(tǒng)一／114
(三)“應(yīng)當(dāng)歸責(zé)”／115
四、自始不能責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)：法的發(fā)現(xiàn)與法的發(fā)展／117
(一)體系違反與學(xué)理的不規(guī)則／117
(二)給付允諾的不履行／118
(三)與撤銷權(quán)法的關(guān)系／120
(四)學(xué)理的服務(wù)功能／122
第九章 論《德國民法典》中的一時(shí)給付不能／124
一、問題的提出／124
(一)一時(shí)給付不能的概念及界定／124
(二)一時(shí)給付不能的規(guī)制史／126
(三)一時(shí)給付不能的表現(xiàn)形態(tài)／128
二、原級(jí)給付義務(wù)的法律命運(yùn)／129
(一)給付請求權(quán)的法律命運(yùn)／129
(二)對待給付請求權(quán)的法律命運(yùn)／130
三、終結(jié)雙務(wù)合同的可能性選擇／131
四、自始給付障礙與嗣后給付障礙的同等化處理／133
五、債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)／134
(一)替代給付的損害賠償／134
(二)延遲給付的損害賠償／135
六、一時(shí)給付不能與永久給付不能的同等化處理及其界限／136
七、訴訟法問題／136
第十章 論《德國民法典》中法定解除權(quán)人的責(zé)任優(yōu)遇
及其界限／138
一、解除的意義及其可能的規(guī)制路徑／138
(一)解除的意義／138
(二)解除的規(guī)制路徑／140
二、解除的傳統(tǒng)規(guī)制路徑一一“限制+允許”方案／140
三、解除的現(xiàn)代規(guī)制路徑一一價(jià)值補(bǔ)償方案／142
四、現(xiàn)代規(guī)制路徑的學(xué)理問題及其解決可能性／143
(一)優(yōu)遇規(guī)定的立法意旨及保護(hù)目的／144
(二)自己通常之注意標(biāo)準(zhǔn)的采用／145
(三)優(yōu)遇規(guī)定意義上的過錯(cuò)／147
(四)法定解除與約定解除的區(qū)分之作為連結(jié)點(diǎn)及其局部
修正／148
(五)知情與優(yōu)遇限制／149
第十一章 論《德國民法典》中一般交易條款法的規(guī)制
位置／154
一、一般交易條款法的意義／154
二、一般交易條款法在位置上的規(guī)制可能性／156
(一)應(yīng)當(dāng)將一般交易條款法規(guī)制于民法典之內(nèi)／157
(二)應(yīng)當(dāng)將一般交易條款法整體性地規(guī)制于
民法典之內(nèi)／158
(三)應(yīng)當(dāng)將一般交易條款法整體性地規(guī)制于民法典的
總則之內(nèi)／159
三、中國法上一般交易條款法的規(guī)制一一體系思考的意義／161
第十二章 論《德國民法典》中特定買賣情形的再履行／164
一、問題的提出／164
二、學(xué)理路徑的可能性選擇／165
(一)再交付請求權(quán)否定說／165
(二)再交付請求權(quán)肯定說／166
三、特定買賣情形再交付請求權(quán)的正當(dāng)化及其界限／169
(一)當(dāng)事人利益情況的考量／169
(二)法的解釋／170
(三)再交付請求權(quán)的要件及界限／172
(四)學(xué)理創(chuàng)制與功能／174
第十三章 論《德國民法典》買賣法中的自力實(shí)施／176
一、問題的提出及自力實(shí)施的法律后果／176
(一)問題的提出／176
(二)自立實(shí)施的法律后果／178
二、學(xué)理路徑的可能性選擇／179
(一)折抵說／179
(二)不當(dāng)?shù)美�說／180
(三)無因管理說／181
(四)無請求權(quán)說／182
三、學(xué)理創(chuàng)制與體系思考／182
(一)折抵說與問題解決／182
(二)不當(dāng)?shù)美�說及無因管理說與問題解決／185
(三)自力實(shí)施的例外／186
(四)訴訟法層面的自力實(shí)施問題／188
(五)買受人的自力實(shí)施權(quán)問題／188
(六)互易中的自力實(shí)施問題／189
第十四章 論《德國民法典》買賣合同中的出賣人義務(wù)／191
一、出賣人給付買賣標(biāo)的的主義務(wù)／193
(一)物之買賣情形的主義務(wù)／193
(二)權(quán)利買賣情形的主義務(wù)／196
(三)其他情形的主義務(wù)／197
二、出賣人無瑕疵給付的主義務(wù)／202
(一)物的瑕疵／204
(二)權(quán)利瑕疵／215
(三)準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)／217
三、出賣人的其他義務(wù)／220
(一)從給付義務(wù)／220
(二)保護(hù)義務(wù)／221
第十五章 論{德國民法典)中締約過失的法典化／222
一、締約過失的制度發(fā)生史／222
二、法典化勢在必行／224
三、締約過失的責(zé)任要件／225
(一)開始合同磋商／225
(二)開始合同接觸／226
(三)類似的行為接觸／227
(四)先契約債務(wù)關(guān)系的終結(jié)／227
(五)先契約債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人／227
(六)義務(wù)侵害／228
(七)可以歸責(zé)／228
四、與其他規(guī)范的竟合關(guān)系／229
(一)與撤銷的關(guān)系／229
(二)與物的瑕疵責(zé)任的關(guān)系／230
五、締約過失的類型／231
(一)身體及所有權(quán)損害一一交易安全義務(wù)／231
(二)中斷合同磋商／232
(三)合同不生效力／232
(四)合同發(fā)生效力，但非為所希望的合同一一合同期待
落空／233
(五)招股說明書責(zé)任／233
(六)公開招標(biāo)／234
六、締約過失的法律后果／235
七、第三人責(zé)任／236
(一)自己的經(jīng)濟(jì)利益，236
(二)特別的人身信賴／237
(三)有限責(zé)任公司董事及股東的締約過失責(zé)任／237
(四)舊車商的締約過失責(zé)任／238
(五)職業(yè)責(zé)任／238
八、締約過失的學(xué)理歸列／239
九、未預(yù)定給付是否可以構(gòu)成合同接觸／240
十、中國民法典締約過失制度的規(guī)制／241
第十六章 論《德國民法典}中的新?lián)p害賠償法／243
一、導(dǎo)論／243
二、德國損害賠償法改革的動(dòng)因／245
三、物的損害計(jì)算方面發(fā)生的變動(dòng)／246
四、慰撫金的一般請求權(quán)／249
五、道路交通方面兒童法律地位的改善／251
六、法院鑒定人的責(zé)任／253
七、責(zé)任最高限額的變動(dòng)／254
八、藥物責(zé)任的變動(dòng)／254
九、結(jié)語／255
第十七章 論(德國民法典)中的合同解除／256
一、引論／256
二、合同解除的要件／257
(一)合同解除的積極要件／257
(二)合同解除的消極要件／260
三、合同解除的機(jī)制／262
四、合同解除的法律后果一一清算了結(jié)／263
五、余論／267

第十八章 論《德國民法典}的歐洲化／270
一、制度框架／270
(一)法律協(xié)調(diào)／270
(二)轉(zhuǎn)化進(jìn)程／271
二、問題／273
(一)指令的瑕疵轉(zhuǎn)化問題／274
(二)合指令解釋問題／274
(三)雙重意義概念問題／275
(四)混合規(guī)范問題／275
(五)延伸立法問題／276
(六)歐洲法背景規(guī)范的引注問題／277
三、主觀動(dòng)力／278
(一)學(xué)理斷層的窘境／278
(二)范式法典與債法現(xiàn)代化／278
(三)關(guān)于死亡之吻／279
第十九章 特論：聯(lián)合國國際統(tǒng)一買賣法的解釋一一原則、方法
及漏洞填補(bǔ)／281
一、解釋的必要性／281
二、解釋與漏洞填補(bǔ)的關(guān)系／283
三、解釋的原則／284
(一)國際性質(zhì)／284
(二)適用的統(tǒng)一／285
(三)誠信／286
四、解釋的方法／287
(一)字義解釋／288
(二)歷史解釋／288
(三)體系解釋／289
(四)比較法解釋／289
五、漏洞填補(bǔ)／290
(一)一般原則／290
(二)由沖突法指引的內(nèi)國法／292
(三)類推適用／292
(四)漏洞填補(bǔ)與其他國際統(tǒng)一私法公約／293