[ 羅亞海 ]——(2006-9-30) / 已閱25683次

（三）誠實(shí)信用原則應(yīng)該成為法律適用的兜底條款
類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用[梁慧星《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期，第25頁。
王澤鑒《民法學(xué)說和判例研究》[M]第5冊(cè)第236頁。] ，對(duì)于某一案型，雖無法律規(guī)定，若能依類推適用等漏洞補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充，且所得結(jié)果與適用誠實(shí)信用原則相同時(shí)，則應(yīng)依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠實(shí)信用原則。這種情形，若不依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，而直接適用誠實(shí)信用原則，亦屬于“向一般條款的逃避”，應(yīng)予禁止。其理由如下:
其一，這些法律補(bǔ)充方法，亦為誠實(shí)信用原則之具體化。依這些補(bǔ)充方法能夠解決，卻不采用，而直接適用誠實(shí)信用原則，將降低這些法律補(bǔ)充方法的權(quán)威，并進(jìn)而損害與這些方法密切相關(guān)的法律的權(quán)威。其二，運(yùn)用這些方法處理案件時(shí)，其價(jià)值判斷過程清楚，其當(dāng)否易于判斷，反之依誠實(shí)信用原則處理則其價(jià)值判斷過程暖昧不明，其當(dāng)否不易判斷。其三，禁止“向一般條款逃避”，可以防止解釋者的態(tài)意及誠實(shí)信用原則的濫用。[]
在誠實(shí)信用原則發(fā)揮兜底條款作用的同時(shí)，要規(guī)避法律的軟化現(xiàn)象。在無法律規(guī)定的情況下，但能依類推適用等補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充時(shí)，即使其所得結(jié)果與適用誠實(shí)信用原則所獲得結(jié)論相反，亦應(yīng)依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，而不得適用誠實(shí)信用原則，當(dāng)不依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，而直接適用誠實(shí)信用原則，法解釋學(xué)上稱為“法律的軟化”。規(guī)避 “法律的軟化”，維護(hù)法律的權(quán)威，防止解釋者刻意濫用誠實(shí)信用原則對(duì)正確適用誠實(shí)信用制度具有重要的意義。
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