[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱11961次
（3）同種數(shù)罪：數(shù)行為觸犯同一罪名，成立同種數(shù)罪。同種數(shù)罪是否需要數(shù)罪并罰是個價值選擇和社會共識的問題，當然，與數(shù)罪并罰制度是否設立上限有關。我國數(shù)罪并罰制度設立量刑上限，因此，五個故意傷害罪數(shù)罪并罰與按照一個故意傷害罪定罪量刑時從重處罰，按照故意傷害罪的量刑上限從重處罰，其實差異并不大，具體刑期的選擇完全依靠法官自由裁量，因此，我國刑法立法和實務中對傷害五個人的連續(xù)犯不數(shù)罪并罰，而是按照故意傷害罪從重處罰，不僅簡化了訴訟程序，而且實際量刑差異不大。英美法系國家愛好選擇同種數(shù)罪數(shù)罪并罰，是因為其數(shù)罪并罰制度量刑沒有上限限制，因此五個故意傷害罪如果數(shù)罪并罰可能量刑幾十年，上百年的有期徒刑刑期。這種量刑刑期超出人的壽命看起來可笑，實際上有實用意義和價值，考慮到服刑時的減刑假釋制度，中國數(shù)罪并罰有上限的制度，往往導致犯罪人實際服刑時間很短，十幾年后就釋放了。特別對于二十多歲的犯罪人，五個故意傷害罪的無量刑上限的數(shù)罪并罰判決顯然比按照一個故意傷害罪的從重處罰要重得多，實際服刑時間要長得多。我主張同種數(shù)罪應該擇一重罪從重或加重處理。如果有的學者主張對同種數(shù)罪進行數(shù)罪并罰，我覺得只不過是一種價值選擇，而且要更改我國的數(shù)罪并罰規(guī)則，否則對同種數(shù)罪進行數(shù)罪并罰就沒有多大的實用意義。更換一套表述系統(tǒng)而已，效果與前系統(tǒng)差異不大。
13.5 在我上面改造后的罪數(shù)論，實際上并不特別關心一罪還是數(shù)罪問題，而是關注是否適用數(shù)罪并罰規(guī)則問題。我之所以使用罪數(shù)論理論框架，是因為德國競合論框架也很繁瑣復雜，競合論表面上只討論法條競合、想象競合和實質競合，看起來比罪數(shù)論簡單明了，但競合論的前提是區(qū)分行為單一和行為復數(shù)，假性競合和實質競合等仍會引發(fā)出與罪數(shù)論一罪與數(shù)罪區(qū)分一樣繁瑣的理論問題。
13.6日本罪數(shù)論熱衷于定義各種“一罪”，比如純正的一罪，實質的一罪，擬制的一罪，處斷的一罪，科刑的一罪，法定一罪和包括一罪等等，其實無非就是羅列出了一系列排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的情形而已。然后在這些中間概念下放入他們想放入的：法條競合、想象競合、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯、結合犯、集合犯、包容犯、伴隨犯、事前不可罰行為、事后不可罰行為等等。由于這些分類的中間概念各學者定義不同，導致其下包含的子項各不相同，并且把這種分類中間概念當成法條競合、想象競合、連續(xù)犯、繼續(xù)犯、牽連犯、吸收犯、事前事后的不可罰行為、接續(xù)犯等等的本質特征，糾纏于哪個分類更加合理，更加本質。在我看來，這種分類中間概念完全沒有必要，只要研究法條競合、想象競合、連續(xù)犯、繼續(xù)犯、共罰行為等特征區(qū)別和處斷原則就夠了，沒有必要討論想象競合犯究竟是實質一罪還是實質數(shù)罪？按“實質一罪”的觀點，想象競合儼然是想象的數(shù)罪，實質一罪，而其處罰原則卻又是“在所觸犯的數(shù)罪名中擇一重罪定罪處罰”，既然是一罪了又何來觸犯“數(shù)罪”而擇一之說? 法定的一罪是純正的一罪還是非純正的一罪？處斷的一罪到底是一罪還是數(shù)罪？處斷一罪似乎既屬于一罪又屬于數(shù)罪,這使得一罪和數(shù)罪這兩個本應對立的范疇,竟然產(chǎn)生了交叉,導致一罪和數(shù)罪在邏輯上的混亂。這類爭議，我認為都是無關緊要的文字游戲，取決于你如何定義實質的一罪和處置的一罪等概念，但不是本質爭議。可笑的是我國有些學者把這些中間分類概念“實質的一罪” “單純的一罪” “處置的一罪”等作為法條競合、想象競合等概念的本質屬性，耗費了很多時間寫論文去辨別、區(qū)分。這些無聊的爭議實際上都是由于設置了中間階層的概念術語導致的。“我們認為，所謂科刑上一罪，即將一行為觸犯數(shù)罪名的情況，僅視為數(shù)罪，其含義是訴訟上仍然以數(shù)罪名對一行為進行評價，處罰時，從一重罪論刑，它既不是實質一罪，也不是實質數(shù)罪。這也就是它的本質所在。”（馬克昌《犯罪通論》）我認為“實質的一罪”“實質的數(shù)罪”“單純的一罪”“處斷的一罪”等的分類是沒有多少實質意義的，這個中間階層的分類完全可以去掉而不影響數(shù)罪（競合）論的構造。我的建議是廢除中間階層的概念：“純正的一罪”, “實質的一罪”，“處斷的一罪”，“科刑的一罪”、“包括一罪”“擬制的一罪”等概念。日本學者會自產(chǎn)自銷一些無聊的問題和理論上的疣物，喜歡把簡單問題復雜化處理，搞到最后大家都找不到“北”了。當然，這也造就了日本刑法學研究領域的繁榮，看上去很熱鬧，但真知灼見并不多。站在中國刑法學角度，致敬日本刑法學界，他們?yōu)橹袊谭▽W界培養(yǎng)了大批人才，啟蒙了局限于四要件背景下的中國學者：原來世界還可以是那樣的！
13.7德國刑法從競合論角度分別討論法條競合、想象競合和實質競合，很是簡明扼要，但他們遺漏了牽連犯問題、連續(xù)犯問題、吸收犯問題、繼續(xù)犯問題、共罰行為問題等等，因此，德國刑法學就在競合論里把上述遺漏的問題強行塞進去了，比如把吸收犯塞進法條競合，把牽連犯塞進想象競合犯理論里，為此，他們在行為單數(shù)上做文章，把明明是數(shù)行為的牽連犯解釋成行為單數(shù)，從而適用想象競合犯的規(guī)則：擇一重法處斷。回過頭看，日本罪數(shù)論要是去掉分類中間概念就會簡化但不會遺漏需要討論的問題，我更傾向于使用日本刑法學上的罪數(shù)論作為討論的基礎，同時刪除其人為復雜化的分類中間概念。德國刑法的競合論看起來簡明扼要，但由于遺漏了很多問題，又被迫強賽進體系，搞得不倫不類，理論的簡明扼要又被帶回復雜化了。
13.8至于罪數(shù)論在刑法體系中的地位問題，是中國學者特別關心在意的問題。因罪數(shù)論涉及數(shù)罪并罰適用問題，因此，我國學者一開始把罪數(shù)論作為刑罰論中數(shù)罪并罰的例外規(guī)定來對待的，后來德日刑法學引進后，把罪數(shù)論放在犯罪論中，作為討論犯罪的數(shù)量問題來處理，放在共同犯罪論后面討論犯罪的個數(shù)問題，并把這個看成是“本來的思考方法” “一罪與數(shù)罪的區(qū)分標準只能根據(jù)犯罪的本質予以確定,而不是以最終是否并罰來確定。”（張明楷《罪數(shù)論與競合論探究》）有學者認為共同犯罪是修正的犯罪構成理論，因此，罪數(shù)論放在共同犯罪理論后無法融入犯罪論的體系。我認為犯罪論里包括構成要件理論，數(shù)人共動犯罪理論（共同犯罪論）和一人觸犯數(shù)罪理論（罪數(shù)（競合）論）。“競合論的實質是同一行為人在行為多次實現(xiàn)或實現(xiàn)多個犯罪構成的前提下,對被觸犯的法條的適用問題。”（Kindhauser）。我認為把共同犯罪理論看成是修正的構成要件理論是錯誤的。罪數(shù)論盡管以排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則作為中心內容，但罪數(shù)論畢竟是從一罪還是數(shù)罪的罪數(shù)角度討論數(shù)罪并罰規(guī)則的適用問題，我傾向于放在犯罪論中討論，而不是放在刑罰論中討論。共同犯罪理論中也涉及到刑罰的適用問題，共犯的從屬性和主犯從犯的劃分都涉及到量刑的輕重問題，但沒有人主張共同犯罪理論屬于刑罰論。大家都同意共同犯罪理論放在犯罪論架構中。
13.9婦女是否有權墮胎，這是社會共識決定的，沒有真理性判定標準。支持墮胎的有一大堆理由，反對墮胎的也有一大堆理由，哪派的理由是真理？不存在真理性問題，只是社會共識，價值傾向問題。很多法律問題的判斷和標準，與大多數(shù)社會問題的判斷和標準一樣，表面上看是真理與謬誤之爭，實際上是社會共識和價值選擇問題。比如，共罰行為的范圍？幫助犯的范圍？因果關系的范圍？正當防衛(wèi)的限度？是否該給牽連犯以寬恕？等等都是價值選擇和社會共識問題。當然，法學問題不都是社會共識問題，也有不少問題不能歸結為社會共識的，需要明辨是非的。比如，共犯的獨立性和從屬性誰更可取？是能夠給出理由的，不是社會共識問題。還有，在理論上的大框架或范式選擇上是社會共識問題，但一旦選定范式，其中下層規(guī)則和細節(jié)就要與整體范式保持一致性，這里不是社會共識問題，而是體系一致性需要的推論問題。在一定歷史時期，在一定地域范圍內，存在大量社會共識，這是人類共同生活的必要基礎。如果沒有社會共識，一個社會就會分崩離析。社會共識形成了我們社會的道德和法律的基礎，會在很多法律制度中體現(xiàn)出來。以前犯罪人掩蓋犯罪痕跡和轉移犯罪所得是不罰的，更不會數(shù)罪并罰。如今中國法律設置了自洗錢罪，這種立法的變化僅僅是價值選擇的差異，沒有對錯可言，只是這種變化是否能夠被社會成員接受并繼承下去。有些法律頒布一些年后就被廢除了，說明社會共識不接受這種立法。不可能給出如何判定社會共識內容的方法，即一種觀點是否成為社會共識是無法給出預判的，也無法給出一種操作模式去形成社會共識。社會共識只是否定了去尋找法律現(xiàn)象和司法做法背后的永恒的理性規(guī)律和規(guī)則，而是以現(xiàn)實存在的做法作為社會共識的后果。存在的不都是合理的，不要為明明是社會共識的內容尋找形而上的永恒的理性根據(jù)。社會共識的形成和變化往往是非理性的價值選擇。一個范式的變遷和轉化，往往給不出理性的根據(jù)。社會共識的形成是社會心理問題，與社會共識的表達和傳播密切相關。如今互聯(lián)網(wǎng)時代，社會輿論能夠被水軍的網(wǎng)絡匿名賬號所操控，因此，社會共識的形成就會被人為操控，不能反映出社會成員的真實想法和意圖，制造出偽民意和偽社會共識。這種現(xiàn)象破壞民主和法治的根基。民主是建立在真實的社會共識基礎上的政治制度，法治是建立在真實的社會共識基礎上的法律制度。喪失真實的社會共識的社會，不可能建立有效的民主和法治，必然走向崩潰。歷史上的國家都是靠暴力和欺騙建立的，但要維護和延續(xù)一個國家，必須依靠社會共識。即使是暴力建立的國家，當欠缺社會共識時，就面臨暴力革命建立一個新的國家。如今的所謂民主國家，看起來是靠選舉和民意建立，其實很多情形下靠欺騙和金錢建立。民主國家的維護和延續(xù)也離不開社會共識，否則也會分崩離析。民主的本質就是多數(shù)人決策，多數(shù)人說了算，社會共識起決定作用。即多數(shù)人對少數(shù)人的統(tǒng)治。違反社會共識的社會成員只能服從，被邊緣化，或革命和反抗。比如，美國的零元購和巴黎公社。一個理想的和諧社會是多數(shù)人說了算，但給少數(shù)人以尊嚴和必要的生存保障。（全文完）
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