[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱26241次

有限責任公司應當披露的重大信息至少包括：①公司的注冊資本及構成；②公司經營范圍；③主要的股份所有權和表決權；④公司治理結構及其組成人員及基本簡歷；⑤公司的經營經營場所及地址；⑥公司分立、合并；⑦公司重大的擔保行為；⑧公司的中期和年度財務報表。⑨涉及公司的重大訴訟事項
股份有限責任公司應當參照結合我國對上市公司信息公開的規(guī)定制定相應的信息披露標準和范圍。原則上包括：①公司的經營方針和經營范圍的重大變化；②公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；③公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；④公司發(fā)生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；⑤公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過凈資產百分之十以上的重大損失；⑥公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；⑦涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；⑧公司的中期和年度財務報表；⑨法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。
信息披露不能無理增加企業(yè)的行政和成本負擔，公司也不必公布可能危及其競爭地位的信息，除非這些信息的公布對投資者充分了解投資決策和避免誤導投資者是必需的。因此，對于實質性必需的信息，獨立司法監(jiān)理制度要求公司應當及時的向獨立司法監(jiān)理機構對上述信息履行信息備案，而獨立司法監(jiān)理機構無義務向社會直接公開，社會相關利益者可以依法向獨立司法監(jiān)理機構查詢。
獨立司法監(jiān)理機構對信息披露的監(jiān)理，在行使有限信息的知情監(jiān)理權的基礎上，僅對公司經營行為中可能嚴重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利益的行為進行消極的干預和保護，對信息所表現(xiàn)的行為履行監(jiān)理義務，獨立發(fā)表監(jiān)理意見，對信息進行備案和有限信息披露，代表公司整體利益和社會公共利益行使質詢權，從而大大提高了投資者監(jiān)督公司的能力，有利于利害關系人在作出投資決策時不受到信息欺詐。
（二）、關聯(lián)交易行為
關聯(lián)方交易是指在關聯(lián)方之間發(fā)生轉移資源或義務的事項，在一人公司和股份上市公司中，由于內部人控制現(xiàn)象比較嚴重，與關聯(lián)方發(fā)生關聯(lián)業(yè)務損害公司中小股東和社會公共利益的情況比較突出。
是否存在關聯(lián)關系可以從兩個方面界定：第一，是否存在控制關系。所謂控制，指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲得利益，這種控制權力既可以是基于股權關系，也可以是基于契約關系產生。第二，是否存在重大影響關系。所謂重大影響，指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力或可以施加重大影響，如在董事人員派駐代表或有權選任經理人員等。產生重大影響關系可能基于股權關系，如相互持股、參股。也可能基于自然人的特殊地位而產生重大影響關系。如公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等，這些人作為公司的管理者或監(jiān)督者，有能力對公司的決策施加重大影響。
發(fā)生的關聯(lián)交易主要有以下形式：公司與其關聯(lián)公司進行資產買賣，為其關聯(lián)公司提供擔保，向其經營成員提供信用貸款或者借款，債務與控股公司債權充低以及利用控制地位掠奪公司的利潤等。
獨立司法監(jiān)理制度認為，在公司發(fā)生了重大的關聯(lián)交易之后，應當及時向獨立司法監(jiān)理機構提供備案，獨立司法監(jiān)理應當履行其監(jiān)理職責行使質詢權和獨立發(fā)表監(jiān)理意見，但對外并不履行主動信息公開的義務。
（三）、重大涉訴行為
重大涉訴行為是指公司涉及到法律糾紛的法律后果嚴重影響公司經營的行為，這包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟糾紛等類型。
獨立司法監(jiān)理對公司重大涉訴行為的監(jiān)理階段，基本上可以分為訴訟（仲裁）立案階段，訴訟判決（調解）結案階段和生效文書的執(zhí)行階段，獨立司法監(jiān)理在上述階段應當分別提出獨立的司法監(jiān)理意見，接受信息備案，行使質詢權等。
對于重大涉訴行為的標準和范圍界定，可以依照法律規(guī)定如中國證監(jiān)會或者中國人民銀行等的有關規(guī)則執(zhí)行，也可以在委托司法監(jiān)理協(xié)議中通過協(xié)議的方式界定。
（四）、公司合并、分立，對外重大擔保和借貸行為
公司合并、分立以及對外發(fā)生重大擔保及借貸行為，都直接影響了社會上相關利益者如債權人的利益是否能夠實際得到保護的問題，特別是重大擔保行為和重大的借貸行為往往在傳統(tǒng)的公司章程和股東協(xié)議書中并沒有明確界定屬于股東會議表決的事項，更容易損害利害關系者和中小股東的利益。公司在發(fā)生上述行為后，應當及時向獨立司法監(jiān)理提供備案，獨立司法監(jiān)理應當提出獨立的司法監(jiān)理意見，履行質詢權等。
（五）、修該公司章程的行為
修改公司章程后，根據公司法的規(guī)定應當履行向工商行政部門的備案手續(xù)，與此同時，也應當向獨立司法監(jiān)理機構提供相應的備案。
（六）、財務會計報告
公司應當按照會計法等法律規(guī)定，完善財務會計制度，在會計審計機構提供的驗資報告、評估報告、財務會計報告的基礎上，由會計師事務所承擔報告的真實性和合法性，但上述報告應當同時交付獨立司法監(jiān)理機構備案，以方便利害關系人對上述資料的查閱和投資風險評估，目前，上述資料存閱于會計師事務所和工商行政部門。
對上述資料，獨立司法監(jiān)理機構不對報告本身的真實性和合法性提供監(jiān)理意見，但有權對財務會計報告的真實性和合法性行使質詢權，公司及報告出具單位應當予以解釋。
（七）、其他所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的經營行為
獨立司法監(jiān)理機制通過建立獨立司法監(jiān)理完善治理結構，通過獨立司法監(jiān)理制度完善治理機制，通過獨立司法監(jiān)理的公司治理行為，其目標是對公司所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的經營行為履行監(jiān)理職責，發(fā)表獨立司法監(jiān)理意見，通過對信息披露和關聯(lián)交易等行為實施監(jiān)理，從而對公司形成有限干預，所以，獨立司法監(jiān)理所監(jiān)理的具體內容包括了公司經營的所有方面，但不能影響公司的私權行使。這些監(jiān)理的內容還包括自我交易行為和在職競業(yè)禁止的行為等方面的監(jiān)督。

綜上，監(jiān)理履行的監(jiān)理內容應當根據法律法規(guī)的規(guī)定或者通過委托監(jiān)理協(xié)議來協(xié)議確定。
6、獨立司法監(jiān)理的激勵機制
（一）報酬激勵
獨立司法監(jiān)理按照法定和約定的條件履行監(jiān)理職能維護公司的整體利益和社會的公共利益，承擔著相應的義務和法律責任后果，因此從權利與義務的一致性原則出發(fā)給與相應的報酬（固定的現(xiàn)金支付）。
報酬的支付標準由監(jiān)理公司決定，除了約定的固定的現(xiàn)金支付的報酬外，獨立司法監(jiān)理機構不得與被監(jiān)理公司和人員之間存在直接的經濟利益，不得存在利害關系沖突的利益關系。
作為報酬的標準還可以有法定的形式決定，如司法行政機關根據公司注冊資金的大小和企業(yè)資本的大小核定一個監(jiān)理費收取方案，在通過招標投標程序產生的獨立司法監(jiān)理時適用，也可以由被監(jiān)理公司與獨立司法監(jiān)理機構之間協(xié)商產生。
（二）聲譽激勵
獨立司法監(jiān)理機構代表了法律的公平和社會的正義，因此其獨立公正的聲譽不僅僅是實行獨立司法監(jiān)
理制度的必須，更是獨立司法監(jiān)理機構能夠具備從事獨立司法監(jiān)理工作的從業(yè)資格，對于違反獨立司法監(jiān)理準則的獨立司法監(jiān)理機構將可能存在不能再繼續(xù)從事獨立司法監(jiān)理工作的后果，因此，獨立司法監(jiān)理機構如能夠保守其執(zhí)業(yè)準則，也能夠獲得社會和企業(yè)的贊譽和信任。
7、獨立司法監(jiān)理的責任與保護
義務與責任為鄰，沒有責任的義務只不過是一致空文。獨立司法監(jiān)理機構在履行職責的過程中，如果違反獨立司法監(jiān)理義務，并給公司、股東及相關利益者造成非法損害，理應承擔相應的法律責任�，F(xiàn)階段獨立司法監(jiān)理理論探討階段，在追究法律責任上，必須要結合獨立司法監(jiān)理機構在監(jiān)理職責上的過錯程度、賠償金額和獨立司法監(jiān)理機構責任能力之間建立起應有的協(xié)調關系。因此，獨立司法監(jiān)理機構不僅需要有足夠金額的責任保險來抵御責任索賠風險，而且還存在對責任索賠進行強有力抗辯的特殊需求，這在客觀上產生了對獨立司法監(jiān)理機構進行立法保護的需要。
（一） 獨立司法監(jiān)理機構應負的責任
獨立司法監(jiān)理機構對被監(jiān)理公司承擔的民事法律責任，可能分別存在違約責任或者侵權責任兩大類。因違反獨立司法監(jiān)理委托協(xié)議或其他特定義務而承擔的責任成為違約責任，因違反法律規(guī)定的侵犯了他人財產的行為而承擔的責任為侵權責任。在實踐中，獨立司法監(jiān)理機構可能出現(xiàn)同一行為同時符合侵權責任和違約責任的構成要件，即導致責任競合的情形。例如獨立司法監(jiān)理對監(jiān)理公司負有忠誠義務，不得侵吞公司資產。假若獨立司法監(jiān)理在監(jiān)理過程中實施了侵占行為，則不僅僅違反了監(jiān)理委托合同，另一方面也侵占公司財物而侵犯了公司權利。
從責任的形式上看，獨立司法監(jiān)理機構作為法人主體，可能因此承擔民事責任，行政責任和刑事責任。民事責任的賠償因違約和侵權而產生，行政責任是基于獨立司法監(jiān)理機構在履行監(jiān)理過程中所承擔的行政責任而產生，刑事責任則是獨立司法監(jiān)理和監(jiān)理機構在履行監(jiān)理的過程中違反刑法應當承擔刑事責任而產生。
獨立司法監(jiān)理機構在履行監(jiān)理職責過程中損害社會公共利益和中小股東利益的，利害關系人和中小股東有權向獨立司法監(jiān)理機構主張損害賠償，也可以要求獨立司法監(jiān)理機構承擔提供證據協(xié)助義務從而向公司或者控股股東提出賠償請求等；在履行與投資者簽訂的委托監(jiān)理協(xié)議后出現(xiàn)違約，投資者有權要求獨立司法監(jiān)理機構承擔相應的違約責任。
（二） 責任的限額與免除
從上述，獨立司法監(jiān)理機構在履行監(jiān)理職責過程中面臨著從業(yè)的風險，而在民事責任方面，無論是違約責任還是侵權責任等，都可能造成獨立司法監(jiān)理機構無法承擔的法律后果；另外，由于獨立司法監(jiān)理制度尚處于探索階段，在責任的承擔上應當體現(xiàn)合理性，因此，在公平的原則下，我認為與獨立司法監(jiān)理所獲取的報酬應當與所承擔的法律責任相適應，在目前階段，我認為在法律規(guī)則上或者委托監(jiān)理協(xié)議中，應當明確對獨立司法監(jiān)理機構所承擔的民事責任予以限額或者明確在什么情況下對其責任予以免除。免除并非是無條件的，只有在獨立司法監(jiān)理機構嚴格履行監(jiān)理職責，在無過錯的情況下通過協(xié)議約定或者法院訴訟裁定的方式才能夠免除。在免除獨立司法監(jiān)理機構的責任下，如果公司存在相應的欺詐，應當加重對公司的民事懲罰。
責任的限額或者免除，并不會影響獨立司法監(jiān)理制度所體現(xiàn)的誠實信用和制度作用。
（三） 必須要實行責任保險制度
獨立司法監(jiān)理在履行職責過程中因存在過失或者其他違反監(jiān)理職責而被追究法人責任或者個人責任時，由保險人負責賠償該司法監(jiān)理及監(jiān)理機構進行責任抗辯所支出的有關法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險。
我國《保險法》第49號的規(guī)定，職業(yè)責任保險是責任保險四大類中重要的一類。通過職業(yè)責任保險，可以分散獨立司法監(jiān)理和監(jiān)理機構在承擔監(jiān)理法律責任中的民事責任。
（四） 必須要實現(xiàn)律師事務所有限責任制度
從法人的角度看，通過協(xié)議的方式和法律規(guī)定對獨立司法監(jiān)理機構的免責或者限額，以及實行責任保險制度，都避免不了獨立司法監(jiān)理機構作為法人所承擔的法律風險，在考慮到我國目前律師事務所基本上為合伙制律師事務所的特點，律師事務所承擔有限責任是市場經濟中的必然趨勢。
律師事務所有限責任制度是指律師事務所作為法人制律師執(zhí)業(yè)機構，股東以其出資額為限對公司承擔法律責任，公司以其全部資產對公司債務承擔法律責任，而執(zhí)業(yè)律師按照過錯對公司承擔相應的過錯責任。

綜上，獨立司法監(jiān)理制度從兩個方面完善公司治理，在公司組織結構中引入獨立司法監(jiān)理完善其治理結構，從治理機制上引入了獨立司法監(jiān)理制度；在尊重公司作為私權的前提下，通過行使監(jiān)理權力和履行監(jiān)理職責，防止信息不對稱所造成的投資欺詐，防止內部人控制和關聯(lián)交易，從而可以有效保護公司的整體利益和社會的公共利益。
獨立司法監(jiān)理不同于獨立董事、獨立監(jiān)事、法律顧問等組織結構角色，是市場經濟中完善市場主體特別是發(fā)揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實行建筑監(jiān)理后所進行的橫向借鑒。

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