[ 金澤清 ]——(2004-12-7) / 已閱46972次
四、關于事實勞動關系的規(guī)定
第二十條 用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但雙方形成的勞動關系符合以下條件的，可以認定雙方已經(jīng)形成事實勞動關系：
（一）勞動者的工作內容明確；
（二）用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬；
（三）用人單位提供了基本的勞動條件。
第二十一條 事實勞動關系為沒有確定期限的口頭勞動合同，雙方當事人可以隨時解除事實勞動關系。用人單位提出解除事實勞動關系，勞動者請求給予經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯斨С帧?
第二十二條 勞動合同期滿后，用人單位沒有辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，勞動者仍在該用人單位工作的，視為雙方同意按照原勞動合同約定的條件履行，已經(jīng)形成的勞動關系，按照事實勞動關系處理。
用人單位提出解除前款情形勞動關系的，應當按照勞動者在該單位的實際工作年限支付經(jīng)濟補償金。
【分析】第二十條、第二十一條、第二十二條是對事實勞動關系進行了定義規(guī)范。
第二十條明確規(guī)定事實勞動關系的要件：（一）勞動者的工作內容明確；（二）用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬；（三）用人單位提供了基本的勞動條件。但是，這個事實勞動關系定義與勞務承攬合同類似容易混淆。例如：某公司為了裝修辦公室，找一木匠制作辦公桌，雙方達成協(xié)議如下——木匠負責在3天內制作10張桌子（工作內容明確）；每張桌子支付100元（確定勞動報酬）；公司提供一間房屋作工場，并提供木料與工具（基本的勞動條件）……表面上不是符合了司法解釋的事實勞動關系定義要件嗎？但是實際上這只是加工承攬的民事合同。
其實上海市高級人民法院民一庭在2002年2月6日頒布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中（八）用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的，如何認定雙方是否已經(jīng)形成勞動關系？明確提出用人單位與勞動者（不論是否具有本市戶籍）雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形說，可認定雙方之間形成勞動關系：
（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；
（2）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動實際接受用人單位的管理、約束；
（3）用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”。允許勞動者以用人單位員工名義或不為反對意見的。
不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經(jīng)營風險，基本不用聽從單位有關工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關系的實際情況來確定雙方的法律關系。
筆者認為應該參考上海市高級人民法院的解釋進行事實勞動關系的定義，著重于勞動者與用人單位之間的身份隸屬關系。
五、關于商業(yè)秘密保護和競業(yè)禁止的規(guī)定
第二十三條 勞動者違反關于保守商業(yè)秘密的約定，泄露用人單位的商業(yè)秘密，并給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可以根據(jù)《勞動法》第一百○二條規(guī)定請求勞動者承擔損害賠償責任。
【分析】本條實際上對勞動法第一百零二條 “勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”中勞動者違反保密義務造成用人單位經(jīng)濟損失的賠償責任進行進一步明確。由于原來司法解釋一沒有明確過此項內容，因此在新司法解釋中給與明確。
但是筆者認為該條款只是為了下面有關競業(yè)限制條款作鋪墊用，實際意義并不大。
第二十四條 用人單位與勞動者對競業(yè)限制和違約責任有明確約定的，從其約定。但勞動者舉證證明未給用人單位造成損失，請求減輕違約責任的，人民法院應當支持。
【分析】用人單位與勞動者對競業(yè)限制和違約責任有明確約定的就是競業(yè)禁止協(xié)議，該協(xié)議指約定有關職工在離職以后一定期限內不得到生產同類產品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系或其他利害關系的單位內任職，或不得自己生產經(jīng)營與原單位有競爭關系的類似產品或業(yè)務的協(xié)議。
競業(yè)禁止包括在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止，在職競業(yè)禁止無需特別約定即為職工應負的義務，而離職競業(yè)禁止則需要特別的約定，并且用人單位必須為此而向職工支付一定的補償，本條主要就是針對離職競業(yè)禁止。
目前對競業(yè)禁止的法律規(guī)定主要完善的是《上海市勞動合同條例》的第十六條：“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務。競業(yè)限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！�
值得注意的是：本條最后說明：勞動者舉證證明未給用人單位造成損失……那么也就出現(xiàn)一個違約與侵權的競合問題。如果勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議了那么毫無疑問承擔違約責任，但是行為是否導致?lián)p害后果那是侵權責任的概念，筆者認為該條似乎有違約責任與侵權責任產生競合的問題。
第二十五條 用人單位與勞動者在勞動合同中對競業(yè)限制有約定，但具有下列情形之一的，競業(yè)限制的條款沒有法律約束力：
（一）用人單位無正當理由解除勞動關系的；
（二）因用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，致使勞動者解除合同的；
（三）用人單位拒絕在競業(yè)限制期內給付勞動者經(jīng)濟補償?shù)模?
（四）勞動者超過競業(yè)限制約定時間或者從事的相關勞動不會對原用人單位造成損害的。
【分析】本條是列舉排除性條款。對競業(yè)禁止無效情形進行了列舉：其中第一到第三項，其實是用人單位違法用工行為導致勞動合同以及競業(yè)禁止協(xié)議無效情形。而第四項內容比較有意思：
超過競業(yè)禁止約定期限比較能夠理解，但勞動者“從事的相關勞動不會對原用人單位造成損害的”情況，是出于保護勞動者求職考慮，因為勞動者從事某些專業(yè)性工作所積累起的工作經(jīng)驗等是勞動者進行社會勞動的資本，如果片面理解競業(yè)禁止，那么無形中在限制人才流動對于社會進步的意義并不很大，因此只要勞動者在新用人單位從事相關工作不會損害原來用人單位利益，是可以不受此限制！
第二十六條 勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業(yè)限制期限或者行業(yè)限制范圍的，人民法院認為勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害的，可以根據(jù)該地區(qū)或者該行業(yè)的實際情況，對競業(yè)限制的期限或者行業(yè)范圍予以調整。
【分析】本條應當結合前面第二十五條、第二十六條來看，法律賦予勞動者的單方變更權，但是勞動者行使該權利必須是通過人民法院作為民事主管的法定管轄權力進行調整！同樣，必須注意該條款沒有明確列舉具體的范圍，所以也是法官自由心證的結果！必須明確的是：只有人民法院才有權變更，仲裁機構是無權對此作出變更裁決的！！
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