[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已閱10768次

論開設(shè)賭場罪非法獲利的量刑情節(jié)
胡雷 江蘇友為律師事務(wù)所 [email protected]
摘要：開設(shè)賭場案件，只有利用賭博機開設(shè)賭場和網(wǎng)上開設(shè)賭場這兩類特殊的案件，在違法所得的數(shù)額方面有情節(jié)嚴重的規(guī)定。對于其他類型的開設(shè)賭場案件在違法所得上的量刑的司法適用并不統(tǒng)一，有的地區(qū)是參照這兩類案件，有的地區(qū)不參照在第一檔法定刑內(nèi)量刑。
一、開設(shè)賭場罪非法獲利的量刑依據(jù)
開設(shè)賭場罪有兩檔法定刑，第一檔法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。第二檔法定刑為處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
《最高人民法院 最高人民檢察院 關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[２００５]３號）第一條規(guī)定了違法所得的入罪條件，即組織3人以上賭博，抽頭漁利累計達到5000元以上的。
《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第四項規(guī)定了違法所得累計達到5000元以上為入罪條件，第二條第三款第一項規(guī)定，數(shù)量或者數(shù)額達到第二條第一款第一項至第六項規(guī)定標準六倍以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動的，抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的應(yīng)當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
可見，在開設(shè)賭場罪非法所得的量刑上，法律法規(guī)只對利用賭博機和網(wǎng)絡(luò)兩類特殊的開設(shè)賭場犯罪行為規(guī)定了非法所得的第二檔法定刑，即違法所得或者抽頭漁利累計達到三萬元以上的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
二、司法實踐中的地方判例習慣
湖南某些地區(qū)對于其他的開設(shè)賭場的犯罪案件在違法所得的情節(jié)人的或是量刑上，并不參照該兩個司法解釋。對于非司法解釋規(guī)定的這兩類開設(shè)賭場的案件，無論違法所得有多少均在第一檔法定刑內(nèi)量刑；
江蘇地區(qū)地區(qū)對于其他的開設(shè)賭場的犯罪案件在違法所得的情節(jié)人的或是量刑上，參照該兩個司法解釋。
三、現(xiàn)有司法判例習慣的評析
筆者贊同湖南地區(qū)的司法判例習慣，因為嚴格遵循了罪刑法定原則。要分析好這個問題，我們首先得搞清楚司法解釋針對這兩類開設(shè)賭場行為專門規(guī)定情節(jié)嚴重的第二檔違法所得的立法原意。
（一）司法解釋所解釋對象的原意
司法解釋之所以這樣規(guī)定，在于這兩類案件的特殊性。即社會危害性遠遠大于其他傳統(tǒng)開設(shè)賭場類的案件。網(wǎng)絡(luò)的廣闊性、傳播快捷性決定了其影響的巨大。利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施賭博行為，沒有時間、地域限制，加之網(wǎng)絡(luò)的匿名性導(dǎo)致日后抓捕犯罪嫌疑人的難度要大，這就決定了利用網(wǎng)絡(luò)實施開設(shè)賭場的行為比其他傳統(tǒng)的開設(shè)賭場行為的社會危害性要大。賭博機“老少皆宜”，押注數(shù)額一元即可，小到小學生，大到退休老人易于上手，易于成癮，危害性極大。故司法解釋才對這兩類特殊類型的開設(shè)賭場犯罪在違法所得方面規(guī)定了第二檔法定刑。
（二）對其他類型開設(shè)賭場案件參照司法解釋適用有違刑法原則
1、有違罪刑法定原則
刑法第三條規(guī)定罪刑法定的原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！弊镄谭ǘㄔ瓌t包括依法定罪和依法處刑兩個方面。具體到本案，法律針對非利用網(wǎng)絡(luò)、賭博機開設(shè)賭場的數(shù)額上沒有情節(jié)嚴重的規(guī)定，那么就應(yīng)當按照刑法的規(guī)定去處刑，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
2、有違罪刑相適應(yīng)原則
刑法第五條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)的原則，即“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。”
四、完善建議
開設(shè)賭場案件在違法所得的量刑情節(jié)，應(yīng)當情節(jié)嚴重的第二檔法定刑。違法所得的多少是社會危害性的主要體現(xiàn)，違法獲利越多說明社會危害性越大。所以在量刑情節(jié)上應(yīng)當規(guī)定。但是相區(qū)別于利用網(wǎng)絡(luò)、賭博機開設(shè)賭場而言，其他開設(shè)賭場案件在違法獲利的社會危害性上不能完全等同此兩類犯罪行為，應(yīng)當制定具有普適性的情節(jié)嚴重的違法所得的情節(jié)。