[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱20065次

　　專家們認為，網(wǎng)絡(luò)公證是一項新興的法律服務(wù)事業(yè)，應(yīng)以立法為先導(dǎo)，以信息安全技術(shù)為基礎(chǔ)，采取邊升級完善，邊試點推廣的方法，促使其在實踐中應(yīng)用提高。

　　3、電子證據(jù)的審查

　　我國訴訟法規(guī)定，任何證據(jù)都必須經(jīng)過查證屬實，才能作為認定事實（定案）的根據(jù)。提交法庭的電子證據(jù)是否具有證明力，同樣要經(jīng)過調(diào)查后才能認定。

　　從證據(jù)學(xué)原理來講，某一證據(jù)要保證其真實可靠，必須在其運行的各個環(huán)節(jié)都有輔助證據(jù)加以證明，即構(gòu)成證據(jù)鎖鏈。一般來說，電子證據(jù)需要審查的環(huán)節(jié)包括以下幾個方面：

　�。�1）審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)：電子證據(jù)是否是在正常的活動中按常規(guī)程序生成的；生成電子證據(jù)的系統(tǒng)是否曾被非法人員控制；系統(tǒng)的維護和調(diào)試是否處于正常狀態(tài)；生成電子證據(jù)的程序是否可靠；人工錄入電子證據(jù)時，錄入者是否被有效地監(jiān)督并按照嚴(yán)格的操作程序合法錄入等。這些因素都會影響生成的電子證據(jù)的真實可靠性，所以在認證時應(yīng)一一加以分析判斷。

　�。�2）審查電子證據(jù)的存儲環(huán)節(jié)：存儲電子證據(jù)的方法是否科學(xué)；存儲電子證據(jù)的介質(zhì)是否可靠；存儲電子證據(jù)的人員是否公正、獨立；存儲電子證據(jù)時是否加密；所存儲的電子證據(jù)是否會遭受未經(jīng)授權(quán)的接觸等等。

　�。�3）審查電子證據(jù)的傳送環(huán)節(jié)：經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳遞、輸送的電子證據(jù)，其間的任何一個環(huán)節(jié)都可能發(fā)生信息丟失、改變，從而降低電子證據(jù)的證明力。因此認證時要調(diào)查分析傳遞、接收電子證據(jù)時所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)、可靠；傳遞電子證據(jù)的”中間人”（如網(wǎng)絡(luò)運營商等）是否公正；電子證據(jù)在傳遞的過程中有無加密措施、有無可能被非法截獲等。

　�。�4）審查電子證據(jù)的收集環(huán)節(jié)。電子證據(jù)是由誰收集的，收集證據(jù)者與案件有無利害關(guān)系；收集電子證據(jù)的過程中是否遵守了法律的有關(guān)規(guī)定；收集、提取電子證據(jù)的方法（如備份、打印輸出等）是否科學(xué)、可靠；收集者在對證據(jù)進行重組、取舍時是否客觀公正，所采用的方法是否科學(xué)可靠等等。

　　（5）電子證據(jù)是否被刪改過。法官可以指派或聘請具有專門技術(shù)知識的人對證據(jù)進行鑒定。若將電子證據(jù)與其曾經(jīng)由第三方保留的原件或備份進行比較核實，則是實踐中可行的捷徑。所以，事先公證無疑是最有效的措施；北京市高級人民法院頒行的《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定：“用有形載體固定或者表現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料的復(fù)制件，其制作應(yīng)經(jīng)公證或者經(jīng)對方當(dāng)事人確認后，才具有與原件同等的證明力�！�

　　以上的審查實際包含了對電子證據(jù)完整性的認定。

　　完整性（Integrality）是考察電子證據(jù)證明力的一個特殊指標(biāo)。完整性共有兩層意義：一是電子證據(jù)本身的完整性，指數(shù)據(jù)內(nèi)容保持完整和末予改動（不包括不影響內(nèi)容完整性的一些必要的技術(shù)添加）；二是電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性，主要表現(xiàn)為：第一，記錄該數(shù)據(jù)的系統(tǒng)必須處于正常的運行狀態(tài)；第二，在正常運行狀態(tài)下，系統(tǒng)對相關(guān)過程必須有完整的記錄；第三，該數(shù)據(jù)記錄必須是在相關(guān)活動的當(dāng)時或即后制作的。計算機系統(tǒng)的完整性實際上同電子證據(jù)的完整性密切相關(guān)，前者是為了保證后者而設(shè)置的一項標(biāo)準(zhǔn)。

　　從理論上講，電子證據(jù)所遭到的篡改往往是難以察覺的，如果一味強調(diào)舉證方必須證明其真實可靠，有時是過于苛求的；因此對電子證據(jù)可靠性的認定可以轉(zhuǎn)向?qū)ο嚓P(guān)否定因素的排除，如果電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就己經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其真實可靠，除非另有相反的證據(jù)。

　　電子證據(jù)的證明力認定是電子證據(jù)認證的核心，對于電子證據(jù)證明力高低的比較，學(xué)者們一般認為：

　�。�1）經(jīng)過公證的電子證據(jù)的證明力大于未經(jīng)公證的電子證據(jù)；

　�。�2）在正常業(yè)務(wù)活動中制作的電子證據(jù)的證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)；

　�。�3）由不利方保存的電子證據(jù)的證明力最大，由中立的第三方（如ISP服務(wù)商、EDI服務(wù)中心）保存的電子證據(jù)的證明力次之，由有利方保存的電子證據(jù)的證明力最小。（筆者對此不完全贊同，我認為中立方保存的證據(jù)最客觀，當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。）（6）

　　五、對我國電子證據(jù)立法的展望

　　新加坡有《1998電子交易法》、 菲律賓有《電子證據(jù)規(guī)則》、英國有《電子通信法案》、美國的《全球電子商務(wù)框架》、歐盟的《電子商務(wù)動議》、聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》等法律的頒布，說明制定電子證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定已成趨勢。

　　遺憾的是，我國除在《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！迸c及我國最高法院、最高檢察院所作的規(guī)定或解釋中，有若干電子證據(jù)的個別條款外，尚沒有一部單行的電子證據(jù)法，甚至沒有一部作為電子證據(jù)法之母法的證據(jù)法、電子商務(wù)法、電子簽名法與計算機犯罪法等等。

　　我國三大訴訟法均規(guī)定，一切證據(jù)必須查證屬實，才能成為認定事實的根據(jù)。據(jù)此，筆者認為，只需能夠查證屬實的證據(jù)，就可作為我國訴訟中的證據(jù)使用。電子證據(jù)只要能符合“查證屬實”這一條件就可與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。當(dāng)前，電子技術(shù)已廣泛深入了人們的生活，各國電子證據(jù)立法也已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗可供借鑒，在此情形下我國完全有條件也有必要通過立法解決電子證據(jù)的法律問題，在立法上對電子證據(jù)的收集、保全和認定等方面進行全面的規(guī)范，可以制定《電子證據(jù)法》或者《電子商務(wù)法》對此進行明確，以指導(dǎo)司法訴訟當(dāng)中出現(xiàn)的電子證據(jù)的證據(jù)證明問題。

　　
注釋

（1） 蔡武：《“電子證據(jù)”相關(guān)問題研究》，載于http://www.fzwgov.cn/Article/showPrint.asp?InfoID=394931。

（2） 夜鷹：《電子證據(jù)體系及法律定位》，載于http://www.law-walker.net/detail.asp？id=972。

（3） 戴繼平：《電子證據(jù)的法律定位思考》，載于http://www.7xfbk.com/lw/lw_view.asp?no=3446。

（4）蔡武：《“電子證據(jù)”相關(guān)問題研究》，載于http://www.fzwgov.cn/Article/showPrint.asp?InfoID=394931。

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