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        • 中國憲法語境中不宜使用“不成文憲法”——評周永坤教授的相關論述

          [ 姚岳絨 ]——(2011-12-22) / 已閱19198次

          [6]筆者陋作《關于中國憲法淵源的再認識》的第一節(jié)內(nèi)容為“不成文憲法概念應避免被誤用”,本文的最初的想法源自此文,但當時因篇幅問題未詳細展開。文中引自此文的內(nèi)容不再詳細作注。
          [7]參見[英]戴雪:《英憲精義》,雷賓南譯,中國法制出版社2001年版,第421頁。
          [8]同上注,第458頁。
          [9]See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.關于第3章的來歷可參見該著作第124頁的腳注[1]。
          [10]同前注[9], James Bryce書,第126~128頁。
          [11]國內(nèi)教材與著作中通常認為布賴斯首創(chuàng)成文憲法與不成文憲法這一分類法,并接受其對成文憲法與不成文憲法的區(qū)分標準與定義。但實際上,布賴斯的分類(Common Law Constitution and Statutory Constitution)與傳統(tǒng)的Written and Unwritten是不同的,可是國內(nèi)在進行中文翻譯時,一般將兩者都翻譯為成文憲法與不成文憲法。這也是導致我們在不同語境中討論同一概念時引起一片混亂的原因。
          [12][英]詹寧斯:《法與憲法》,龔祥瑞、侯健譯,三聯(lián)書店1997年版,第34頁。
          [13]同上注,第44頁。
          [14]同上注,第45頁。
          [15]須注意一點,詹寧斯在使用Constitutional Law時,亦是分根本法與普通法兩種情形下使用的,從根本法意義上使用時,詹寧斯的Constitutional Law就等同于Constitution,所以他會說嚴格意義上,英國沒有這樣的憲法性法律。
          [16]同前注[12],詹寧斯書,第45頁。
          [17]同上注,第24頁。
          [18]同上注,第24~26頁。
          [19]這種分類,布賴斯已提出,但布賴斯未注意憲法典的根本法這一特性。
          [20]參見[英]K.C.惠爾:《現(xiàn)代憲法》,翟小波譯,法律出版社2006年版,第1~2頁。
          [21]同上注,第14頁。
          [22]有關此文內(nèi)容轉(zhuǎn)引自陳新民:《驚鴻一督的憲法學慧星—談徐道鄰的憲法學理論》,載陳新民:《法治國公法學原理與實踐》(下),中國政法大學出版社2004年版,第2~8頁。
          [23]同上注,第20~22頁。
          [24]參見[日]美濃部達吉:《憲法學原理》,歐宗佑、何作霖譯,湯唯點校,中國政法大學出版社2003年版,第378 ~ 379頁。
          [25]參見劉慶瑞:《憲法要義》修訂第12版,1983年版,第12頁。轉(zhuǎn)引自前注[22],陳新民文,第18頁中的圖表。
          [26]同前注[22],陳新民文,第23頁。
          [27]費春:《不成文憲法界說》,《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。
          [28]同前注[20],K.C.惠爾書,第14頁。
          [29]龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,法律出版社1985年版,第38頁。
          [30]徐秀義、韓大元:《現(xiàn)代憲法學基本原理》,中國人民公安大學出版社2001年版,第26~27頁。
          [31]參見陳新民:《憲法學釋論》,臺灣三民書局2005年版,第11頁。
          [32]參見[荷]亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐:《成文憲法—通過計算機進行的比較研究》,陳云生譯,北京大學出版社2007年版,第49頁。
          [33]參見汪習根、李蕾:《別具一格的加拿大憲法》,《當代法學》2004年第4期。
          [34]See O. Hood Phillips & Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law(7th ed. ), Sweet & Maxwell, 1987,p. 5.轉(zhuǎn)引自前注[30],徐秀義、韓大元主編書,第481頁的注釋4。
          [35]同前注[32],亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐書,第52頁。
          [36]同前注[31]。
          [37]參見李龍:《憲法基礎理論》,武漢大學出版社1999年版,第171頁。
          [38]同前注[32],亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐書,第284頁。
          [39]許志雄:《憲法之基礎理論》,稻禾出版社民國81年版,第23頁。
          [40]參見[日]阿部照哉等:《憲法》上,周宗憲譯,中國政法大學出版社2006年版,第47頁。
          [41]前文中已指出英國憲法學家惠爾早就建議過“有憲法典的國家”與“無憲法典的國家”這種更簡單的提法。
          [42]荷蘭二位學者的統(tǒng)計資料相對有些過時,新西蘭已于1987年制定憲法,因此,筆者在此將新西蘭認定為有憲法典的國家。
          [43]由王世杰著的《比較憲法》初版于1927年,再版于1928年。1936年增訂第3版時,改由王世杰、錢端升合著。本文引注的版本為中國政法大學出版社2004年修訂版。
          [44]王世杰、錢端升:《比較憲法》,中國政法大學出版社2004年版,第8頁。
          [45]同上注,第8~9頁。
          [46][日]蘆部信喜:《憲法》,林來梵、凌維慈、龍絢麗譯,北京大學出版社2006年版,第7頁。
          [47]陳春生:《憲法》,臺灣翰蘆圖書出版有限公司2003年版,第8頁。
          [48]以題名為檢索項,以“不成文憲法”為檢索詞,檢索中國期刊全文數(shù)據(jù)庫(1979~2010),共計9篇,而其中8篇都以英國憲法為研究對象。
          [49]參見喻中:《談談我國憲法的“實”與“名”》,《觀察與思考》2001年第2期。
          [50]同前注[1],強世功文。
          [51]同上注。
          [52]關于這四類所謂“不成文憲法”內(nèi)容的詳細評判可參見姚岳絨:《關于中國憲法淵源的再認識》,《法學》2010年第9期。
          [53]美國憲法學教授Laurence H. Tribe著有一書名為The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008。目前尚無中文版。
          [54]美國憲法學教授George P. Fletcher著有一書名為Our Secret Constitution。該書已由陳緒綱翻譯,北京大學出版社2009年出版。
          [55]同前注[3],周永坤文。

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